março 24, 2009

Prova Testemunhal com enfoque no Direito Previdenciário

1- INTRODUÇÃO DA PROBLEMÁTICA
Há um enorme preconceito quanto a prova testemunhal rural na esfera previdenciária, pois tanto o INSS quanto parte da magistratura, exigem indício de prova material para recepção da prova testemunhal, logo, se existir somente a prova testemunhal não valerá como meio de prova à comprovação de tempo de serviço.
Essa posição ocorre por força dos artigos 55, § 3 da Lei 8213/91 e 63 e 143, § 2 do Decreto 3048/91, que não permite a comprovação de tempo de serviço somente com a prova testemunhal.
“Art. 55... § 3º A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento.”
“Art. 63 – Não será admitida prova exclusivamente testemunhal para efeito de comprovação de tempo de serviço ou de contribuição, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou no caso fortuito, observando o disposto no § 2 do artigo 143.
Art. 143 – A justificativa administrativa ou judicial, no caso de prova exigida pelo art. 62, dependência econômica, identidade e de relação de parentesco, somente produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitido prova exclusivamente testemunhal.§2- Caracteriza motivo de força maior ou caso fortuito a verificação de ocorrência notória, tais como incêndio, inundação ou desmoronamento, que tenha atingido a empresa na qual o segurado alegue ter trabalhado, devendo ser comprovada mediante registro da ocorrência policial feito em época própria ou apresentação de documentos contemporâneos dos fatos, e verificada a correlação entre a atividade de empresa e a profissão do segurado.”
Portando, essa é a problemática do tema onde iremos analisar de forma constitucional.
2- POSICIONAMENTO ADMINISTRATIVO E AINDA JUDICIAMENTE POR ALGUNS JUÍZES DA PROVA TESTEMUNHAL
A luz da redação dos artigos de lei acima citados o judicial se posicionou da mesma forma que o Instituto, tanto que nasceu a súmula 149 de 1995 do STJ.
“A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeito da obtenção de benefício previdenciário”. (grifamos)
Com os dispositivos acima citados da legislação previdenciária, unida com a súmula 149, fez com que tal entendimento fosse aplicado em outras classes além da rural.
Mas, a classe que mais sofreu com este entendimento foi a rural, pois a peculiaridade da atividade não produz documento algum com seu labor, os únicos registros que deixam, são aqueles advindos das intempéries, que são os calos nas mãos e a pele desgastada ou até enferma com câncer.
Destarte, por muitos anos os juízes acompanharam o entendimento do sistema normativo previdenciário já citado, aceitando a prova testemunhal rural somente acompanhada de indício de prova documental.
3- ESPÉCIE DE PROVAS
No ordenamento jurídico brasileiro admiti-se três espécies de prova que são:
1- Pericial;2- Documental;3- Testemunhal.
Apesar de enumeradas, vale ressaltar que não há hierarquia entre elas, ou seja, as três espécies de provas têm a mesma validade e o mesmo peso.
As três espécies podem ser anexadas para instruir processo, tanto de forma única, como concomitantemente.
3.1- VALIDADE E EFICÁCIA DA PROVA
A prova somente perde a eficácia se demonstrado no decorrer do processo que a mesma é fabricada ou falsa, perdendo sua total eficácia.
Mas, a parte jamais pode ter, através de Lei, o direito da apresentação da prova suprimido.
A validade e eficácia se verifica diante da analise da aplicação da prova, caso a caso e perante as esferas do direito.
Na analise do instituto prova, temos primeiramente que deixar claro que a validade não tem o mesmo significado que a eficácia.
Como já exposto, todas espécies são válidas e admitidas, mas a eficácia dependerá de analise do julgador e da esfera, senão vejamos:
Na esfera do trabalho:A prova testemunhal pode fazer com que a prova documental perca sua eficácia.Exemplo: Num processo está sendo discutido horas extras e o empregador junta os cartões de ponto provando que não há e o empregado por sua vez arrola testemunhas para provar que quem batia o cartão de ponto era o gerente de recursos humanos e o juiz, diante do princípio do livre convencimento, chega conclusão que as testemunhas não estavam mentindoPortanto, podemos observar que todos os meios de provas têm a sua validade (são admitidas), porém a eficácia se perde pela imposição da prova mais contundente.
No direito penal:A prova documental e pericial tem maior eficácia que a prova testemunhal.Exemplo: Uma testemunha relata que viu o réu cometendo um crime, mas se no decorrer do processo, existir uma prova documental que o réu não estava no País ou a perícia analisar que tal arma de fogo está marcada com impressão digital que não coincide com a do réu, a testemunha perde a eficácia, sendo o réu absolvido.Neste caso a prova documental e pericial tem mais força que a testemunhal.
Enfim, cada esfera do direito tem sua peculiaridade, porém em nenhuma Lei ordinária que o regulamenta a esfera pode suprir o direito da apresentação das espécies de prova.
Portanto, fica claro que qualquer ordenamento jurídico admite os meios de prova, sem hierarquia ou discriminação, respeitando o princípio constitucional da ampla defesa e outros que no momento oportuno citaremos.
Somente o direito previdenciário comente o absurdo de limitar e discriminar um meio de prova, no caso a testemunhal.
3.2- CONCEITO DE PROVA
Poderíamos citar inúmeros conceitos de prova de Ilustres Juristas, mas ousamos neste artigo a trazer a conceituação simples, porém, jurídico :
“Prova é tudo, desde que seja lícita”Há um jargão antigo no direito:“Dai-me os fatos que lhe dou o direito” Em que pese a força deste r. ditado, se refletido a luz do instituto da prova, observaremos que está incompleto, logo, para se adaptar e aperfeiçoa-lo podemos descrever:“Dai-me os fatos e AS PROVAS que lhe dou o direito” É cediço que os fatos não corroborados pelas provas não nasce o direito, ficando os fatos sem sustentação.Podemos afirmar, que a prova é a alma, o espelho, o extrato do processo. Pois a fim de alcançar uma decisão JUSTA e VERDADEIRA, são as provas e não apenas os fatos que são analisados pelos magistrados, advogados, promotores, peritos, enfim os operadores do direito.Não basta apresentar os fatos, deve-se também anexar as provas para alcançar o que se pretende.Podemos definir então que um processo sem prova é um direito adormecido, que não será ressuscitado se juntados apenas os fatos.
4- A Prova Testemunhal Rural Previdenciária analisada diante os Princípios Constitucionais
Diante da hierarquia das normas ensinada pelo Hans Kelsen , uma Lei ordinária não poderia ter mais força que a Constituição Federal, bem como seus princípios, porém, com a limitação da prova testemunhal por força de Lei ordinária, vai de encontro ao ensinamento do autor.
Normas ConstitucionaisNormas ComplementaresNormas OrdináriasNormas RegulamentaresNormas Individuais
Pois diante deste entendimento, estão sendo feridos diversos princípios, que por ordem passaremos a citar:
O princípio do livre acesso à justiça ou do direito de ação, decorrente do devido processo legal, que está estampado no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal, segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”
Se não aceitarem a prova testemunhal rural, desde que seja lícita, o direito acima exposto estará sendo ameaçado, bem como o princípio da liberdade objetiva das provas , que conseqüentemente atinge o poder do magistrado de analisar as provas e aplicar princípio do livre convencimento do juiz em prol ou contra do segurado.
O juiz com seu discernimento pedagógico pode analisar se a testemunha está mentindo ou não diante das contradições, podendo desconsiderar totalmente a testemunha, proferindo sua fundamentação.
Portanto, como já descrito uma Lei Ordinária não pode limitar o segurado de buscar a verdade real impedindo-o de usar um meio de prova que lhe é garantido, independente qual, desde que seja lícita, senão estaria ferindo o livre acesso à justiça ou do direito de ação, princípio da liberdade objetiva das provas, sendo atingindo o princípio do devido processo legal e da garantia da ampla defes estampado no artigo 5.º da Constituição Federal.
Após a súmula 14 do STJ, o do Superior Tribunal de Justiça através do Recurso Especial 58.241-5 SP, DJU 24 de abril de 1995, p. 10430, tendo como Relator o Ilustre Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, decide:“O poder Judiciário só se justifica se visar à verdade real. Corolário do princípio moderno do acesso ao Judiciário, qualquer meio de prova é útil, salvo se receber o repúdio do Direito. A prova testemunhal é admitida. Não pode, por isso, ainda que a lei o faça ser excluída, notadamente quando for a única hábil a evidenciar o fato. Os negócios de vulto, de regra, são reduzidos a escrito. Outra, porém, é a regra geral quando os contratantes são pessoas simples, não afeitas às formalidades do Direito. Tal acontece com os chamados bóias frias, muitas vezes impossibilitados, dada a situação econômica, de impor o registro em carteira. Impor outro meio de prova, quando a única for a testemunhal, restringir-se-á a busca da verdade real, o que não é inerente ao Direito Justo. Evidente a inconstitucionalidade da Lei n.º 8213/91 (art. 55 § 3.º ) e do Decreto n.º 611/92 (arts. 60 e 61).”
Comungando deste entendimento, a Nobre Jurista Maria Izabel Barros Cantalice cita a feliz frase em seu brilhante artigo:“O fim último a ser perseguido na solução de uma demanda previdenciária seria a adequação e preservação dos interesses dos beneficiários e do sistema previdenciário como um todo.”
Onde ainda cita em sua obra dois grandes pensamentos proferidos na decisão da Eminente Desembargadora Federal Dra. Maria Lúcia Luz Leiria :
“É que interpretar é dar vida, é desvelar o oculto, é demonstrar o óbvio. E o óbvio, neste caso, leva a se indagar como se exige de um trabalhador sazonal ou safrista que passa de campo em, ora colhendo, ora plantando, apresentar documentos que comprovem esta atividade”. Pág. 49
“Por isso, o primeiro impacto foi o de buscar, a partir das ferramentas da nova hermenêuticas, o que efetivamente requerem o segurado e a autarquia previdenciária”. Pág. 55
A lei ordinária não pode valorar a prova, prejulgando-a como falsa ou fraudulenta, sem antes saber se ela é lícita ou não, podendo somente ter o conhecimento de sua idoneidade se produzida e analisada pelo julgador. Se barrada antes de questionada, nunca a verdade real viria à baila, ainda mais considerando que a atividade rurícola não produz qualquer espécie de documento.
Pois o ditado já dizia: “o que não está nos autos não está no mundo jurídico”, e se a prova testemunhal não estiver nos autos, o cenário jurídico real fica prejudicado.
Destarte se a prova testemunhal, principalmente a rural for retalhada antes de sua produção (para aquelas atividades cuja peculiaridade não tece qualquer documento), essas atividade não terão oportunidade de buscar a verdade real do seu devido direito social, uma vez que o único respaldo é a prova testemunhal.
5. CONCLUSÃO
Diante da explanação científica sobre prova fica claro que não há como Lei ordinária suprir uma das espécies de provas seja ela qual for, se assim fizer além de ferir os princípios constitucionais acima expostos, estará tirando um poder do magistrado de analisar a prova testemunhal diante do princípio do livre convencimento e por fim, esgotando sumariamente o princípio da liberdade objetiva da demonstração das provas, bem como a oportunidade do segurado demonstrar a verdade real para alcançar sua Paz Social, advinda com a sua tão sonhada aposentadoria.
Em se tratando de prova rural testemunhal, em que pese a súmula acima citada, diante das decisões trazidas a baila e outras que já existem, concomitantemente a aplicabilidade dos princípios constitucionais, fica transparente que os artigos que limitam a produção de prova testemunhal para comprovação de tempo de serviço rural são inconstitucionais, podendo judicialmente realizar o reconhecimento de tempo de serviço para a aposentadoria requerida.
  • Autor: Hélio Gustavo Alves, Presidente do Instituto dos Advogados Previdenciários de São Paulo – IAPE, advogado, membro da comissão de previdência social e complementar da OAB/SP e professor universitário.

março 20, 2009

A Questão do Transexualismo para a Sociedade Atual

Um dos assuntos mais polêmicos que se discute na atualidade é o transexualismo, que além de polêmica e discordância gera também preconceito e discriminação.
O que a maioria das pessoas não sabe, é que o transexual difere do homossexual, do bissexual e do travesti; sim isso mesmo, o transexual não é travesti, a psiquiatria denomina o transexualismo como transtornos de personalidade da identidade sexual, definindo-o como "um desejo de viver e ser aceito enquanto pessoa do sexo oposto”. Este desejo se acompanha em geral, de um sentimento de mal-estar ou de inadaptação por referência a seu próprio sexo anatômico e do desejo de submeter-se a uma intervenção cirúrgica ou a um tratamento hormonal a fim de tornar seu corpo compatível com o seu sexo psicológico, ou seja, o transexual não aceita o sexo que tem, ele se vê como se fosse do sexo oposto.
Já a ciência prefere tratar o transexualismo como uma questão neurológica e não mais, psicológica. Nominando-o de neurodiscordância de gênero, pois o transexualismo sempre envolve um transtorno na identidade de gênero. A cirurgia além de remodelar o corpo do paciente, adapta o sexo físico ao psicológico, e tem por objetivo beneficiar a saúde mental do transexual e sua sociabilidade, pois se deve observar que a sexualidade humana não consiste apenas nos fatores biológicos, ela também engloba aspectos psicológicos e comportamentais, e há pessoas que possuem divergências entre tais aspectos.
No que se refere à Lei, lembro o art. 1° inc. III da Constituição Federal, que estabelece o Princípio da Dignidade Humana, sob o julgo do qual todo cidadão brasileiro está sujeito, que preserva a dignidade e a personalidade de cada individuo. Também a CF em seu art. 5º não veda a orientação sexual dos brasileiros, além de prever punição a quem praticar qualquer discriminação atentatória aos direitos e liberdades fundamentais.
Para o Conselho Nacional de Medicina a cirurgia de transformação plástica reconstrutiva na genitália interna e externa de caracteres secundários não constitui crime de multilação previsto no art. 129 do Código Penal, por ter fins terapêuticos de adequar a genitália ao sexo psicológico do transexual. Para alguns doutrinadores e magistrados deve-se fazer valer o direito a saúde previsto no art. 196 da CF, desde que o médico só realize o procedimento que provoca a ablação dos genitais funcionais de seu paciente para fins de transexualização, mediante comprovação desta circunstância e dos requisitos estabelecidos para tal fim; onde deve ser comprovada que a pessoa sofre transtorno de identidade de gênero, e deve haver o consenso prévio e esclarecido do maior e capaz, e o acompanhamento psicológico deste por no mínimo dois anos. Esta intervenção cirúrgica torna-se cada vez mais conhecida no Brasil, além do fato que já pode ser financiada pelo SUS, mediante, é claro, do preenchimento dos requisitos para este fim.
Historicamente, temos como primeiro paciente a ser submetido a uma cirurgia de mudança de sexo o soldado norte-americano George Jorgensen, transexual homem para mulher, que, em 1952 adotou o nome de Christine Jorgensen, tendo sido operado em Copenhague, pelo cirurgião plástico Paul Fogh-Andersen. No Brasil, a primeira cirurgia de redesignação sexual ocorreu em 1971, quando o transexual homem para mulher, Waldir Nogueira, foi operado, o que foi motivo para que o cirurgião Roberto Farina fosse processado criminalmente e, também, pelo Conselho Federal de Medicina. Perdendo em primeira instância, foi preso, tendo cassado o direito de exercício da medicina. O caso mais conhecido no Brasil de transexualismo ocorreu na década de 1980, quando Luís Roberto Gambine Moreira, mais conhecido por Roberta Close, modelo de sucesso, submeteu-se à cirurgia transgenital no exterior, casou-se e apenas em 2005 conseguiu a mudança de nome e de sexo em seu Registro Civil.
Apenas lembro a todos que para a conclusão deste artigo não tomei como base meus conceitos religiosos, mas sim a legislação e à adaptação do Direito as mudanças sociais.
"Um advogado quando abraça com dignidade a sua profissão, torna-se um aliado quase direto de Deus, fazendo cumprir na terra parte de suas leis, mas não a sua justiça, porque só Deus é justo e só Ele enxerga a verdade dos fatos que levou um criminoso aos tribunais e a verdade nua e crua, bem como a atuação dos advogados que farão o júri absolver ou condenar o criminoso em questão".

A Lei de Responsabilidade Fiscal e sua Função Social

A Lei Complementar n° 101, de 4 de maio de 2000, intitulada Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), foi criada com o objetivo de fiscalizar e zelar pelo equilíbrio das finanças públicas, a lei estabelece normas e diretrizes orçamentárias a serem seguidas pelas esferas governamentais, que tem como pressupostos a responsabilidade, o planejamento e clareza na gestão fiscal; buscando a prevenção de possíveis desvios e riscos no orçamento público, bem como o total adimplemento das dívidas contraídas até o final do mandato.
A L.R.F., possibilita condições para a criação e aperfeiçoamento de novas diretrizes e implementação de novos rumos para a política estatal, e incentiva os cidadãos a participar e acompanhar a aplicação dos recursos públicos e se estes tem atingido eficácia aceitável.
Este acompanhamento é possível através de instrumentos estabelecidos pela lei para melhor abranger o controle social. A primeira referencia está no parágrafo único do art. 48 da lei, que estabelece o incentivo à participação popular em audiências públicas, durante os processos de elaboração e de discussão de planos, lei de diretrizes orçamentárias e orçamentos. Também no art. 49 estabelece que as contas apresentadas pelo Chefe do Poder Executivo ficarão disponíveis durante todo o exercício, no respectivo Poder Legislativo e no órgão técnico responsável pela sua elaboração, para consulta e apreciação pelos cidadãos e instituições da sociedade.
Todas estas palavras resumem a clara intenção e objetivo traçado pela Lei de paralisar a ação de administradores irresponsáveis, em todas as hierarquias do governo, para que estes fiquem impossibilitados de praticar ações prejudiciais aos cofres públicos, atingindo deste modo a população. Isto se dá através da prestação de contas aos Tribunais de Contas da União, Estados e Municípios, lembrando que além da Lei de Responsabilidade Fiscal o administrador também está sujeito a aplicação da Lei de Crimes Fiscais.
Ao que tange ao Município de Canoinhas resta relembrar, que pelo terceiro ano consecutivo foi emitido parecer favorável pela aprovação das contas municipais, pelo Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, prova incontestável de idoneidade e credibilidade da administração municipal.
:"Da mesma forma que você precisa de ar para respirar, você precisa da oportunidade para obter sucesso. Só que você precisa fazer mais do que apenas respirar o ar fresco da oportunidade. Você precisa usá-la - e isso não depende da oportunidade. Depende de você.Pode ser a melhor oportunidade do mundo, não importa. O que importa é o que você vai fazer com ela."Ralph Martson

Proteção de Vitimas e Testemunhas

Em 1996 foi criado o Programa Nacional de Direitos Humanos, que estabeleceu, no capítulo que trata da "Luta contra a Impunidade", a meta de "apoiar a criação nos Estados de programas de proteção de vítimas e testemunhas de crimes, expostas a grave e atual perigo em virtude de colaboração ou declarações prestadas em investigação ou processo penal"
Dois anos mais tarde, surgiu o Provita, um programa de proteção de vitimas e testemunhas, criado em parceria do Ministério Público com o governo de Pernambuco sob coordenação do GAJOP
O marco de institucionalização desse processo ocorreu com a promulgação, em 13 de julho de 1999, da Lei nº 9.807, que inovou ao estabelecer normas para a organização de programas estaduais destinados a vítimas e testemunhas de crimes "que estejam coagidas ou expostas a grave ameaça em razão de colaborarem com a investigação ou processo criminal", e instituiu, no âmbito da Secretaria de Estado dos Direitos Humanos, o Programa Federal de Assistência a Vítimas e a Testemunhas Ameaçadas.
O Sistema Nacional de Assistência a Vítimas e a Testemunhas Ameaçadas é composto pelo Programa Federal de Assistência a Vítimas e a Testemunhas Ameaçadas, regulamentado pelo Decreto nº 3.518/00 e gerenciado pela Secretaria de Estado dos Direitos Humanos, e pelos programas estaduais de proteção.
A equipe técnica,que compõe cada grupo do programa é formada por profissionais especialmente contratados e capacitados para a função, cabe a efetivação da assistência social, jurídica e psicológica, necessária tanto para a análise da necessidade da proteção e da adequação dos casos ao Programa quanto para o constante acompanhamento dos beneficiários.
A Rede Solidária de Proteção, por fim, é o conjunto de associações civis, entidades e demais organizações não-governamentais que se dispõem voluntariamente a receber os admitidos no programa, proporcionando-lhes moradia e oportunidades de inserção social em local diverso de sua residência habitual.
Assim, a notícia de que uma vítima ou testemunha corre risco é levada ao Conselho Deliberativo, que decide quanto à sua inclusão no Programa, para tanto considerando a análise do caso feita pela Equipe Técnica e o parecer da lavra do Ministério Público (Lei nº 9.807/99, art. 3º). O Órgão Executor, então, providencia o traslado e a acomodação da pessoa em local sigiloso, dentro da Rede de Proteção.
Em situações emergenciais, a vítima ou testemunha é colocada provisoriamente sob custódia dos órgãos policiais, enquanto é feita a triagem do caso. Todas os beneficiários dos programas permanecem à disposição da Justiça, da polícia e demais autoridades para que, sempre que solicitados, compareçam pessoalmente para prestar depoimentos nos procedimentos criminais. Esses traslados e deslocamentos são sempre realizados sob escolta policial e, conforme as exigências de cada caso, são utilizadas técnicas para o despiste e disfarce da pessoa em situação de risco.
Requisitos para ingresso no Programa
Esquematicamente, pode-se assim resumir os requisitos de ingresso nos programas de proteção, conforme determinação da Lei n.º 9.807/99 :
a) Situação de risco. A pessoa deve estar "coagida ou exposta a grave ameaça" (art. 1º, caput). Basta a existência de elementos que demonstrem a probabilidade de que tal possa vir a ocorrer. A situação de risco, entretanto, deve ser atual.
b) Relação de causalidade. A situação de risco em que se encontra a pessoa deve decorrer da colaboração por ela prestada a procedimento criminal em que figura como vítima ou testemunha (art. 1º, caput). Assim, pessoas sob ameaça ou coação motivadas por quaisquer outros fatores não comportam ingresso nos programas.
c) Personalidade e conduta compatíveis. As pessoas a serem incluídas nos programas devem ter personalidade e conduta compatíveis com as restrições de comportamento a eles inerentes (art. 2º, § 2º), sob pena de por em risco as demais pessoas protegidas, as equipes técnicas e a rede de proteção como um todo.
d) Inexistência de limitações à liberdade. É necessário que a pessoa esteja no gozo de sua liberdade, razão pela qual estão excluídos os "condenados que estejam cumprindo pena e os indiciados ou acusados sob prisão cautelar em qualquer de suas modalidades" (art. 2º, § 2º), cidadãos que já se encontram sob custódia do Estado.
e) Anuência do protegido. O ingresso no programas, as restrições de segurança e demais medidas por eles adotadas terão sempre a ciência e concordância da pessoa a ser protegida, ou de seu representante legal (art. 2º, § 3º), que serão expressas em Termo de Compromisso assinado no momento da inclusão.